MUJERES EN LA BLOGOSFERA

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Página/12
5 marzo 2007
Difundido por RIMA - Red Informativa de Mujeres de Argentina

DEBATE SOBRE LOS ALCANCES DEL FALLO DE CAMARA POR LA CHICA ABUSADA QUE PEDIA ABORTAR

“Toda mujer violada tiene derecho al aborto”

Tras el caso de la chica abusada por su padrastro, diversas voces reclaman
la reglamentación de los abortos no punibles, para que los médicos sepan
cómo actuar y los casos no terminen en la Justicia. La Cámara abrió otra
discusión: los expertos coinciden que su fallo autoriza la interrupción del
embarazo en cualquier caso de abuso.

Por Mariana Carbajal

Tras el sorpresivo desenlace del caso de la chica de 14 años, que perdió
espontáneamente el embarazo producto de una violación mientras esperaba una
autorización judicial para interrumpirlo, distintas voces se alzaron para
reclamar una reglamentación de los abortos no punibles en los hospitales
públicos, con el objetivo de evitar su “judicialización” y, al mismo tiempo,
brindar “seguridad jurídica” a los médicos. El ministro de Salud bonaerense,
Claudio Mate; la titular del Inadi, María José Lubertino, y juristas de la
talla del flamante vicepresidente de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Víctor Abramovich, coincidieron en la necesidad de fijar un
protocolo médico, pero discreparon sobre quién debería elaborarlo, entre la
propia Justicia, el Congreso y los ejecutivos provinciales. El expediente
abierto a partir del drama de la adolescente marplatense tiene otros
alcances que hasta ahora pasaron inadvertidos: la Cámara Civil de Mar del
Plata dejó en claro, con abundantes fundamentos, que “cualquier mujer
violada, no solo las que tengan una discapacidad mental, tienen derecho a un
aborto”, destacó el abogado constitucionalista y profesor de la UBA Andrés
Gil Domínguez. De lo que se desprende que cualquier reglamentación debería
contemplar este supuesto, para que ninguna otra mujer como V.O. tenga que
padecer los tiempos judiciales para interrumpir un embarazo gestado en una
relación forzada.

La Suprema Corte bonaerense deberá decidir en las próximas horas
–probablemente en el día de hoy– si da por cerrado el caso de la adolescente
marplatense, al no existir ya el objeto de discusión (el embarazo) o si, por
el contrario, a pesar del aborto espontáneo que sufrió V.O. se expide por
considerar que mantiene interés público y merece un pronunciamiento del
máximo tribunal provincial, para evitar que otra situación similar se debata
en los tribunales (ver aparte).

Este punto es de gran trascendencia porque los hospitales públicos suelen
exigir una autorización judicial a las mujeres que reclaman un aborto no
punible, a pesar de que en el Código Penal no se exige ese permiso de los
tribunales. De hecho, cuando la madre de V.O., después de denunciar el abuso
sexual que había sufrido su hija en el Juzgado de Menores Nº 1 de Mar del
Plata, fue al Hospital Interzonal Materno Infantil de la misma ciudad para
que le interrumpieran el embarazo, el jefe de Obstetricia le dijo que si su
hija “no era idiota o demente no iba a poder efectuarse un aborto”, salvo
que obtuviera “una orden judicial”, según consta en el expediente judicial.
Así está narrado en el fallo de la Cámara Civil.

El tribunal de segunda instancia, integrado por los jueces Roberto
Loustaunau, Ricardo Domingo Monterisi y Nélida Zampini, no sólo considera
que el caso de V.O. se encuadra en el inciso 1º del artículo 86 del Código
Penal, es decir, que se trata de un aborto terapéutico porque la continuidad
de la gestación causaría daños graves en la salud psíquica de la chica,
ratificando así el inédito fallo de la jueza de Menores Silvina Darmandrail,
que definió en términos amplios el concepto de salud como lo fija la
Organización Mundial de la Salud. El fallo de la Cámara Civil va más allá:
también considera que se encuadra en el inciso 2º del artículo 86, porque se
trata de un embarazo generado en una violación. De esta forma, despeja las
dudas que siempre se han suscitado en torno de este inciso: “El fallo de la
Cámara nos dice que el artículo 86 inciso 2º es para cualquier mujer que es
violada, y no únicamente para aquellas que tengan una discapacidad mental. Y
podrán interrumpir el embarazo en cualquier momento de la gestación, porque
el Código Penal no establece límites”, explicó el constitucionalista Gil
Domínguez, en diálogo con Página/12.

“Tanto el fallo de primera instancia como el de segunda han establecido que
conforme a los tratados internacionales y a la Constitución Nacional, si
bien la protección a la vida comienza a partir de la concepción, la
interrupción del embarazo por parte de una mujer que ha sido violada implica
el ejercicio de ciertos derechos de la mujer que tienen mayor jerarquía que
el derecho a la vida desde la concepción”, clarificó el profesor de Derecho
Constitucional, autor de varios libros sobre el tema.

Sólo los fallos de la Corte Suprema de la Nación son de cumplimiento
obligatorio para los tribunales inferiores. Sin embargo, sentencias como la
de la jueza de Menores y de la Cámara Civil van marcando una nueva
tendencia. “De alguna manera, fallos como el de Mar del Plata van abriendo
un camino. Si bien no tienen obligación jurídica, tienen obligación moral.
Aquel que diga lo contrario debe dar argumentos bien justificados”, indicó
Gil Domínguez al ponderar tanto el fallo de Darmandrail como la sentencia de
la Cámara Civil de Mar del Plata.

Los camaristas consideraron que el caso V.O. no debería haberse
“judicializado”, es decir, que el hospital tendría que haber accedido a
practicarle el aborto sin exigir una autorización judicial, porque se daban
los supuestos previstos en el Código Penal para considerarlo no punible. No
obstante, en el fallo se comprende la actitud temerosa de los médicos. “Si
ante una práctica normal y habitual, desde un diagnóstico hasta una
intervención común, los médicos sufren diariamente el temor de resultar
demandados y verse inmersos en un pleito de impredecibles consecuencias,
¿con qué fundamento hemos de decirles que practiquen sin diligencia judicial
previa un aborto que luego veremos si los condenamos o no penalmente? ¿Cuál
es la razón que nos permite exigirles que pongan en riesgo su trabajo, su
matrícula, su tranquilidad, su salud y su futuro?”, escribió el camarista
Loustaunau en su voto.

Referentes de distintos ámbitos, consultados por Página/12, coincidieron en
que para resolver esta encrucijada es necesaria una reglamentación de los
abortos no punibles en los hospitales públicos. Se trata de un reclamo que
vienen realizando hace más de un año las cientos de organizaciones de
mujeres de todo el país que impulsan la Campaña Nacional por el Derecho al
Aborto. Pero no hay acuerdo en cuál de los tres poderes –Ejecutivo,
Legislativo o Judicial– debería fijar el procedimiento a fin de que lleve
tranquilidad a los médicos.

La titular del Instituto Nacional contra la Discriminación (Inadi), María
José Lubertino, coincidió con el flamante vicepresidente de la CIDH, Víctor
Abramovich, en que la mejor vía es una reglamentación a nivel de los
ministerios de Salud de cada provincia. “Un protocolo que les diga cuáles
son los supuestos en los que deben actuar, que no deje dudas, impedirá que
por la falta de certezas se lleven estos casos a la Justicia, generando una
situación grave en las personas que no pueden acceder al derecho de abortar
cuando la ley lo autoriza”, consideró el ex director del CELS en una
entrevista con Página/12, desde Washington, donde participa de las sesiones
de la CIDH. “Hay que darles pautas claras a los médicos”, opinó en la misma
línea Lubertino. “Debería fijarse un protocolo de atención como ya hay para
atender a las mujeres víctimas de violencia sexual”, agregó la abogada
feminista.

Para el ministro de Salud bonaerense, no alcanza con una resolución
administrativa. “Hay que normatizar cómo deben actuar cuando el embarazo es
producto de una violación. Hay que establecer qué hacer, pero no alcanza con
una resolución administrativa del Ministerio de Salud. Porque el médico no
puede interrumpir ese embarazo admitiendo sólo el testimonio de la mujer que
dice que fue violada. Tal vez se puede establecer que la mujer firme un acta
bajo su responsabilidad, o que se le exija que haga la denuncia ante la
Justicia, sin esperar que el caso se compruebe. Yo no les puedo pedir
conductas heroicas a los médicos”, opinó Mate en declaraciones a este
diario. Para el funcionario bonaerense debería ser la Justicia, cuando falle
en tres o cuatro casos más como el de V.O la que “deje tranquila a la
corporación médica de que no habrá una arremetida judicial (por practicar
abortos no punibles)”.

Un alto funcionario de la Suprema Corte provincial, en cambio, se inclinó
porque sea una ley del Congreso la que determine las pautas de actuación
médica en los casos de abortos no punibles. Al menos dos proyectos con ese
espíritu tienen actualmente estado parlamentario.

El debate está abierto. Juristas, médicos, legisladores y funcionarios
deberán acordar el mejor mecanismo para que se ponga fin al círculo vicioso
por el cual los hospitales exigen una autorización para un aborto no punible
y la Justicia responde que no es necesario darla.

Subnotas

Los pasos de la Corte

Por Mariana Carbajal

Altas fuentes de la Suprema Corte de la provincia señalaron ayer a Página/12
que es más probable que los ministros del máximo tribunal den por cerrado el
expediente del caso V. O. sin pronunciarse, luego de que la chica de 14 años
sufriera el viernes la pérdida espontánea del embarazo que quería
interrumpir. En términos jurídicos, “la cuestión se volvió abstracta”, al
desaparecer el objeto de discusión, es decir, la gestación producto de una
violación. No obstante, las mismas fuentes aclararon que podría existir la
posibilidad de que los jueces quieran aprovechar el polémico caso para dejar
en claro si encuadra o no dentro de los supuestos de no punibilidad
contemplados en el artículo 86 del Código Penal, para futuras situaciones
similares.

Hay algunos casos que llegaron a la Corte Suprema de la Nación que, a pesar
de haberse vuelto “abstractos”, fueron motivo de fallos por considerar los
miembros del máximo tribunal del país que mantenían interés público para
dejar sentada su posición. Uno de ellos fue el caso de un paciente testigo
de Jehová que se negaba a recibir una transfusión de sangre, a pesar de que
su cuadro clínico lo requería, porque sus creencias religiosas se lo
impedían. Tras un largo camino judicial, el expediente llegó cuatro años
después a la Corte, cuando el paciente obviamente ya no estaba
hospitalizado. Pero el máximo tribunal sentenció de todas formas, en 1993, y
estableció que los profesionales de la salud deben respetar la voluntad del
paciente y su negativa a tratarse e internarse. Esta jurisprudencia,
conocida como caso “Bahamondez”, por el apellido del paciente, sirvió a los
médicos para saber cómo actuar ante la negativa de otros testigos de Jehová
de recibir una transfusión de sangre. Algo similar podría ocurrir con el
caso V. O.

LOS ARGUMENTOS DE LA CAMARA

Qué dice el fallo

El fallo de la Cámara Civil de Mar del Plata sobre el caso V. O. dejó en
claro, una vez más, la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal,
y a la vez despejó dudas en torno del alcance de su inciso 2º: cualquier
mujer, y no sólo aquella que sufra una discapacidad mental, tiene derecho a
un aborto si la gestación es producto de una violación.

Además, en consonancia con el fallo de la jueza de Menores Silvina
Darmandrail, la sentencia confirmó que la salud puede ser tanto física como
psíquica y por ello “puede considerarse el aborto practicado en un caso de
embarazo proveniente de una violación como una hipótesis más de riesgo para
la salud de la gestante”. En esta argumentación, el camarista Roberto
Loustaunau mencionó en su voto una cita del ministro de la Corte Suprema de
la Nación Eugenio Zaffaroni.

Frente a quienes argumentan que por encima del derecho al aborto de la mujer
violada debe primar el del feto por nacer, el fallo es contundente. El voto
de la camarista Nélida Zampini se explaya sobre el asunto de la siguiente
forma:

“La columna vertebral del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, me refiero concretamente al Pacto de San José, prescribe
en su art. 4.1 que este derecho fundamental ‘estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción’, esto significa que para
el Pacto el concepto del derecho a la vida no es de carácter absoluto,
admitiendo excepciones a la regla general de protección. Esta cuestión fue
motivo de análisis por parte de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con motivo de la denuncia formulada en el año 1977 contra los
Estados Unidos de América y el Estado de Massachusetts, por violación al
derecho a la vida, conocido como el caso ‘Baby Boy’, a raíz de una sentencia
dictada por la Corte Suprema del país del norte, y que absolviera al médico
que, con consentimiento de la madre, practicara el aborto, y que impidiera
la vida de ‘Baby Boy’. En la resolución de ese caso, al realizar la Comisión
un pormenorizado estudio de los trabajos preparatorios tanto del art. 1 de
la Declaración Americana y del Pacto de San José, en relación con el derecho
a la vida, y en particular de la inserción de las palabras ‘en general’ en
el art. 4.1 de este último, se señaló que dicha expresión tuvo por objeto
permitir la subsistencia –por no incompatibilidad– de la preexistencia de
aquellas legislaciones nacionales que no son restrictivas de abortos en
especiales situaciones. En particular referencia a estas ‘especiales
situaciones’ se mencionan en el informe (párr. 19 “e” y “f”) –entre otras–
cuando sea necesario para salvar la vida de la madre o, para interrumpir la
gravidez de una víctima de estupro, individualizándose al art. 86 de nuestro
Código Penal como un claro ejemplo en ese sentido.”

“Es de destacar que siendo la Comisión Interamericana uno de los dos órganos
competentes para supervisar el cumplimiento de los compromisos asumidos por
los Estados partes en el Acuerdo de San José (art. 33) –advierte la
camarista Zampini–, sus informes deben servir de guía para la interpretación
de la Convención por parte de los jueces nacionales en los casos que les
toque decidir.”

“Los problemas surgen al no haber mensajes claros”

El abogado Martín Böhmer explica la trascendencia del fallo en torno de V.
O. y justifica el temor de los médicos ante estas situaciones por la
“inseguridad de la Justicia” a la que están sometidos.

Por Mariana Carbajal

“Los médicos tienen un nivel de razonabilidad al exigir una autorización
judicial (para practicar un aborto no punible), porque en el país hay jueces
que una vez dicen una cosa y después dicen otra, y ellos se juegan su
matrícula y hasta su libertad, al realizar ese tipo de intervención. Cuando
la Justicia no manda mensajes claros, empiezan a surgir estos problemas”,
advirtió el abogado Martín Böhmer, director del Area de Derecho de la
Universidad de San Andrés, al analizar las repercusiones del caso de V. O.
Böhmer es, además, director de Justicia del Centro de Implementación de
Políticas Públicas para le Equidad y el Crecimiento (Cippec).

–Más allá del drama personal de la adolescente V. O., ¿cuál es la
trascendencia del caso?

–El encuadre del caso como aborto terapéutico. Es la primera vez que se toma
en cuenta el daño psíquico (que implica continuar con un embarazo producto
de una violación), lo que significa que la salud estaría definida en
términos mucho más razonables respecto del tipo de violación de derecho que
supone un embarazo no querido. Se está teniendo en cuenta qué dicen los
médicos y los psicólogos en relación con el concepto de salud. En la medida
en que un médico piense que está en juego la salud de su paciente, (el
pedido de un aborto) no debería judicializarse y quedaría en una
conversación entre el profesional y su paciente. Esta es la idea del tipo
penal. El tipo penal excluye de la punición cuando la salud de la mujer está
en peligro. Lo hace no por cuestiones extrañas, sino por la obvia razón de
que es una discusión entre el médico y la paciente, no entre los jueces, los
legisladores y la comunidad. El que define la salud es uno y su médico.

–¿Se podría apelar a esta jurisprudencia, para avalar un aborto en cualquier
caso de un embarazo no deseado, más allá de que no haya sido provocado por
una violación?

–Las sentencias en la Argentina no generan la obligación del precedente como
en otros países, como Estados Unidos: no son obligatorias para los
tribunales inferiores, ni siquiera para el mismo tribunal. Las decisiones de
la Corte son para el caso particular. Por supuesto, si la Corte bonaerense
empieza a fallar consistentemente en el mismo sentido, todos los demás
juzgados se van a disciplinar, para evitar que les den vuelta sus fallos. El
problema es que el hecho de qué es la salud para una persona es un concepto
vago. En el caso de V. O. es más obvio, pero en otros puede ser menos obvio.
Supongamos el caso de una mujer que tiene previsto un viaje al exterior y
considera que con un embarazo no planificado ese proyecto, que es muy
importante para ella, se ve afectado. Es una cuestión muy relativa para que
se defina de una vez y para siempre. Lo que es destacable en este caso es
que sabemos que en circunstancias como las de esta chica de 14 años,
violada, el caso se encuadra dentro de la causal de daño a la salud de la
mujer. Otros jueces y los abogados podrán hacer analogías y empezará una
conversación jurídica y política también al respecto, entre toda la
comunidad. Es decir, habrá que definir hasta dónde se puede meter la
comunidad en la toma de una decisión tan vital cuando está en juego la salud
de una mujer.

–Los médicos piden la autorización de la Justicia y la Justicia insiste en
que no se requiere autorización. ¿Cómo se puede resolver este círculo
vicioso que muchas veces redunda en que el embarazo avance tanto que resulte
riesgoso un aborto?

–Eso en Argentina se llama inseguridad jurídica. Cuando todo es discutible,
cuando la Constitución dice que un presidente sólo puede gobernar dos
períodos y después se discute cuáles son esos dos períodos, cuando un
gobernador no sabe si le corresponde la reelección o no, entonces los
médicos tienen un nivel de razonabilidad al exigir una autorización
judicial, porque en el país hay jueces que una vez dicen una cosa y después
dicen otra y en una tercera oportunidad vuelven a la posición inicial. Los
médicos se juegan su matrícula y hasta su libertad. Cuando la Justicia no
manda mensajes claros, empiezan a surgir estos problemas. Los médicos piden
una garantía. Pero los que son dañados en todo esto son los pacientes. Es un
caso similar al de los empresarios que piden seguridad jurídica. Nunca el
texto constitucional es claro.

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